پژوهشگر: محمد جواد نقیبی
محتوای این صفحه عیناً از پژوهش ارائهشده توسط نویسنده برگرفته شده است.
ساختار و نحوه نمایش توسط سایت انجام شده و هیچ تغییری در محتوای علمی داده نشده است.
استاندارد مصادره از جمله شدیدترین اقداماتی است که دولتهای میزبان در قبال داراییهای سرمایهگذاران خارجی ممکن است اتخاذ کنند. این اقدام، جلوهای از حق حاکمیت دائمی دولتها بر منابع طبیعی است؛ حقی که هم در رویه بینالمللی و هم در اسناد متعدد بینالمللی مورد تأیید قرار گرفته است . دولتها در چارچوب اِعمال حاکمیت سرزمینی خود مبادرت به مصادره میورزند. هرچند نمیتوان این حق را پدیدهای مختص دولت–ملتهای مدرن به شمار آورد، اما امروزه، منشأ شناسایی آن را باید در مفهوم حاکمیت بهمثابه خصیصه بنیادین دولت دانست.
در کنار این اصطلاح، مفاهیم مشابه دیگری نیز به کار میروند که مقایسه آنها با یکدیگر به منجر شناخت دقیق از مفهوم مصادره و هدف از وضع آن میشود. از جمله این مفاهیم میتوان «ملی کردن[1]»، «ضبط[2]» و «توقیف[3]» را نام برد. به طور کلی نقطه شباهت تمامی این موارد در ایجاد خدشه و یا به طور کلی از بین بردن مالکیت سرمایهگذار خارجی است و از این منظر همگی به نوعی «اخذ اموال[4]» یا «سلب مالکیت[5]» محسوب میشوند که اثر نهایی آنها محروم سازی[6] سرمایهگذار از حق مالکیتش است. با این وجود اصطلاح «ملی کردن» از حیث دامنه و انگیزه، تمایزاتی با مصادره دارد. ملیکردن معمولاً اقدامی عام و فراگیر است که طی آن، مجموعهای از اموال و حقوق در حوزهای معین به تملک دولت درمیآید[7]. بنابراین با در نظر داشتن این نکته که هدف اصلی ملیکردن، تأمین منافع عمومی است، میتوان نتیجه گرفت که میان دو مفهوم ملیکردن و مصادره رابطهای از نوع عموم و خصوص مطلق وجود دارد؛ بهعبارتی، هر ملیکردنی نوعی مصادره به شمار میآید، اما هر مصادرهای الزاماً ملیکردن نیست[8].
از طرفی «توقیف» معمولا در اوضاع و احوال جنگی و ناظر بر شرایط موقت است و اصطلاح «ضبط» غالباً در مواقعی که این اقدام جنبه کیفری و خاص که دولت مکلف به پرداخت غرامت نباشد به کار میرود. در این میان «مصادره» فارغ از آنکه بایستی حمل بر عملی غیرمشروع شود، در معاهدات سرمایهگذاری مرسوم است که در معنای عام به کارمیرود[9]. این موضوع در اسناد بین المللی از جمله بند 4 قطعنامه 1803 نیز به چشم میآید. بنابراین مصادره به هرگونه سلب مالکیت و قطع رابطه حقوقی و علقه مالکیت میان سرمایهگذار و اموالش اطلاق میشود که فروضی چون ملی سازی یا ضبط اموال را نیز در بر میگیرد و از همین جهت میتوان بحث از مصادره مشروع و نامشروع را پیش کشید.
از نقطه نظر تاریخی شناسایی چنین حقی را باید در اعتراضاتی جستجو کرد که آغازش به قرن نوزدهم برمیگردد. زمانی که حرکتهای استقلالطلبانه کشورها رشد پیدا کرده و رفته رفته با پایان جنگ جهانی دوم با ادعای کشورهای درحال توسعه بر سر حق حاکمیت بر منابع طبیعی همراه شد. سرانجام چنین حرکتهای تاریخی منجر به تصویب مهمترین سند بین المللی در این باره یعنی قطعنامه 1803 سازمان ملل تحت عنوان حق دائمی حاکمیت بر منابع طبیعی شد[10]..
مصادره به صورت عام به رفتاری که دولت ممکن است اتخاذ کند در قبال اموال سرمایهگذار به کار میرود. هرچند حاکمیت یک دولت چنین حقی را مقتضی است و فی نفسه به آن خللی وارد نیست اما راجع به نحوه اعمال و آثار آن شرایطی ذکر شده است که تا حد امکان حقوق سرمایهگذار خارجی تضییع نشود و از مدخل چنین شرایطی اصولا سرمایهگذار خارجی میتواند اقدام دولت را زیر سوال ببرد. اثر چنین تقسیمی در قواعد حقوقی ناظر بر پرداخت غرامت بروز مییابد[11].
مصادرهای مشروع تلقی میشود که در راستای تامین منافع عمومی[12]، غیر تبعیض آمیز[13]، از طریق فرایند قانونی[14] و همراه با پرداخت غرامت[15] باشد[16]. این شرایط علاوه بر پشتوانه حقوق عرفی، امروزه تقریباً در تمامی معاهدات سرمایهگذاری تکرار میشوند و مورد تایید و تاکید قرار میگیرند[17].
در جمع بندی این شروط میتوان گفت که تمامی چهار مولفه فوق در راستای جلوگیری از اعمال بی قید و شرط حاکمیت از سوی دولتها و حفظ ثبات قراردادها در سطح بین الملل است. گویی اعمال حاکمیت دولت مادام که در جهت تامین مصالح و منافع عامه و همراه با حسن نیت باشد، مشروع است و شرکتهای بین المللی با استناد سه شرط فوق سعی در اثبات خلاف این امر را دارند.
دامنه اعمال: مصادره مستقیم و غیر مستقیم
امروزه مصادره غیرمستقیم که گاهی با عبارات دیگری مانند «مصادره خزنده[18]»، «مصادره عملی[19]» یا «مصادره مخفی[20]» شناخته میشود، محل بحث و چالش است. به عبارتی دولتها دیگر از مصادره مستقیم که طی آن به طور رسمی و آشکارا پیوند مالکیت میان سرمایهگذار و سرمایهاش را قطع کنند، ابا دارند و این امر موجب شده است رسیدگی ها در وهله اول با این پرسش روبرو باشند که آیا اساساً مصادرهای رخ داده است که احراز شرایط مشروعیت آن مورد بررسی قرار بگیرد[21]. مصادره غیر مستقیم را از اثر آن میتوان شناخت به عبارتی مشخصه و اثر اصلی مصادره که سلب مالکیت باشد را اگر بتوان منتسب به رفتار یا اقدامات دولت دانست، در آن صورت با مصادره مواجه خواهیم بود بنابراین آنچه اهمیت دارد انتقال مالکیت از سرمایهگذار یا تصرف فیزیکی بر اموال او نیست بلکه زائل گشتن حق سرمایهگذار در نتیجه رفتار دولت است[22].
در راستای شرط منافع عمومی بودن مصادره همسو با مبانی وجودی حق بر مصادره برای دولتها است چرا که اساساً تفوق منافع یک ملت بر مالکیت خصوصی مطرح است طوری که نمیتوان انتظار داشت دولتی خلاف منافع مردم خود اقدام کند[23]. بنابراین مصادره نباید مورد سو استفاده دولت ها برای شانه خالی کردن از تعهدات قرار بگیرد و از همین رو مصادرهای که شائبه عدم حسن نیت به آن راه پیدا کند، مشروع نخواهد بود[24].
از دیگر شرایط مشروعیت مصادره، تبعیض آمیز نبودن آن است بدان معنا که مصادره بایستی ناظر به تمامی فعالین دارای وضعیت مشابه در یک حوزه باشد[25]. به عبارتی نباید این اقدام به طور گزینشی یا با تفاوت قائل شدن میان سرمایهگذاران بر مبنای ملیت یا عوامل این چنینی صورت پذیرد[26].
رعایت فرایند قانونی شرطی است که نگرانی از اینکه اقدام دولت ناشی از خواست و امیال شخصی افراد باشد را مرتفع میسازد. در اینکه مطابقت با قوانین داخلی بهتنهایی میتواند مبنایی مستقل برای مشروعیت بینالمللی مصادره باشد، تردید وجود دارد[27]. منشأ این تردید آن است که نقض قوانین داخلی بهطور معمول موجب مسئولیت بینالمللی دولت نمیشود[28]. علی ای حال، عدم رعایت آن دیوان های داوری را در مقام طرح این پرسش قرار میدهد که چرا دولتی باید به اقدامی مبادرت ورزد که حتی با قوانین داخلی خود نیز در تعارض است. هر آینه میتوان بیان داشت که عدم انطباق مصادره با ضوابط داخلی، دولت میزبان را در موضع ضعف نسبت به تحقق دو شرط دیگر مشروعیت یعنی «غیرتبعیضآمیز بودن» و «مبتنی بودن بر منافع عمومی» قرار میدهد[29]. علیرغم آنکه در صورت عدم مشروعیت اقدام دولت، مطلوب در وهله اول اعاده وضع به شکل سابق[30] است اما در در این فرض، منجر به مداخله در حاکمیت کشورها است که دولت را ملزم به چنین کاری کنیم[31]. فلذا آنچه موضوعیت پیدا میکند پرداخت غرامت است. مصادره چه مشروع و چه نامشروع باشد همواره با پرداخت غرامت همراه خواهد بود، اما مصادره نامشروع غرامت سنگینتری را در پی خواهد داشت. آنچه به نظر میرسد این است که غرامت بیش از آنکه شرط مشروعیتبخش مصادره باشد نتیجه این اقدام است. به عبارتی دولت علیرغم حق بر مصادرهای که دارد باید ضرری را که در نتیجه مصادره بر دیگری وارد میشود را جبران سازد[32].
بررسیها نشان میدهد که تمامی موافقتنامههای دوجانبه تشویق و حمایت از سرمایهگذاری (BITs) منعقده توسط ایران، متضمن شرط مربوط به مصادره هستند. در این موافقتنامهها بهطور صریح از هر دو نوع مصادره، مستقیم و غیرمستقیم، یاد شده است. همچنین در بیشتر آنها به شرایط مشروعیت بخش به مصادره نیز اشاره شده است. عمده تفاوت میان این موافقتنامهها در قواعد حاکم و نحوه تعیین میزان غرامت و حدود اختیارات سرمایهگذار برای پیگیری حقوق خود از طریق مراجع قضایی یا اداری دولت میزبان نهفته است.
موافقتنامه فی مابین ایران و آفریقا جنوبی مصوب 2002 (1997)
Article 6 – Expropriation and Compensation
ماده ۶ – مصادره و جبران خسارت:
۱ – سرمایهگذاریهای سرمایهگذاران هر یک از طرفهای متعاهد توسط طرف متعاهد دیگر ملی، مصادره و سلب مالکیت نخواهد شد و یا تحت تدابیرمشابه قرار نخواهد گرفت، مگر آنکه اقدامات مزبور برای اهداف عمومی، به موجب فرآیند قانونی، به روش غیر تبعیضآمیز و در مقابل پرداخت غرامتسریع مؤثر و مناسب انجام پذیرد.
۲ – میزان جبران خسارت باید معادل ارزش سرمایهگذاری بلافاصله قبل از ملی شدن، مصادره یا سلب مالکیت باشد.
موافقتنامه فی مابین ایران و چین، مصوب 2005 (2000)
Article 6- EXPROPRIATION AND COMPENSATION
ماده ۶ – مصادره و جبران خسارت
۱ – سرمایهگذاریهای سرمایهگذاران هر یک از طرفهای متعاهد توسط طرف متعاهد دیگر ملی، مصادره و سلب مالکیت نخواهد شد و یا تحت تدابیر مشابه قرار نخواهد گرفت، مگر آن که اقدامات مزبور برای اهداف عمومی، برطبق روشهای قانونی پیشبینی شده در قوانین و مقررات آن طرف متعاهد، به روش غیرتبعیضآمیز و در مقابل پرداخت خسارت صورت پذیرد.
۲ – میزان جبران خسارت باید معادل ارزش سرمایهگذاری بلافاصله قبل از ملی شدن، مصادره یا سلب مالکیت باشد. جبران خسارت باید بدون تأخیر صورت پذیرد، عملاً قابل پرداخت باشد و بهصورت آزاد قابل انتقال باشد. درصورت تأخیر غیرموجه بهمدت بیش از سی روز از تاریخ مصادره، هزینههای مالی مربوط به تأخیر تأدیه باید توسط طرف متعاهد مصادره کننده از تاریخ سررسید خسارت تا تاریخ پرداخت واقعی آن پرداخت شود.
موافقتنامه فی مابین ایران و ژاپن، مصوب 2017 (2016)
Article 8 Expropriation and Compensation
ماده۸ ـ مصادره و جبران خسارت
۱ـ سرمایه گذاری های سرمایه گذاران هر طرف متعاهد توسط طرف متعاهد دیگر مصادره یا ملی نخواهد شد یا تحت تدابیر مشابه با مصادره یا ملی شدن (که از این پس «مصادره» نامیده می شود) قرار نخواهد گرفت، مگر آنکه مصادره برای اهداف عمومی به موجب فرایند قانونی، به روش غیرتبعیض آمیز و در مقابل پرداخت مؤثر، فوری و مناسب غرامت انجام پذیرد.
۲ـ میزان جبران خسارت باید معادل ارزش عادلانه بازار در رابطه با سرمایه گذاری بلافاصله قبل از آن باشد که مصادره انجام یا اعلام شود یا به آگاهی عمومی برسد، هر کدام زودتر به وقوع بپیوندد.
۳ـ جبران خسارت به ارز قابل تبدیل به ارزی که آزادانه قابل استفاده باشد به نرخ تسعیر بازار حاکم در تاریخ پرداخت واقعی محاسبه خواهد شد.
۴ـ طرف متعاهد مصادره کننده متعهد به پرداخت جبران خسارت بدون تأخیر غیرموجه خواهد بود. در صورت تأخیر غیرموجه، هزینه های مالی مرتبط با پرداخت معوقه باید توسط طرف متعاهد مصادره کننده از تاریخ مصادره تا تاریخ پرداخت واقعی پرداخته شود. هزینه های مالی مزبور مرتبط با پرداخت معوقه باید به ارزی که قابل تبدیل به ارزی که آزادانه قابل استفاده باشد به نرخ تسعیر بازار حاکم محاسبه گردد.
۵ ـ جبران خسارت و هزینه های مالی مرتبط با پرداخت معوقه باید به طور مؤثر محقق و آزادانه قابل انتقال باشد.
۶ ـ سرمایه گذار متأثر از مصادره حق خواهد داشت، به موجب قانون طرف متعاهدی که اقدام به مصادره می کند، خواستار اعاده دادرسی فوری دعوی خود از جمله ارزیابی سرمایه گذاری خود و پرداخت جبران خسارت طبق اصول مندرج در این ماده توسط مرجع قضائی یا هر دیوان اداری یا نهاد آن طرف متعاهد شود.
۷ـ از نظر این ماده، اصطلاح «هزینه های مالی مرتبط با پرداخت معوقه» به معنی مقدار پول اضافی است که بر اساس رویه بانکی بین المللی به علت پرداخت های معوقه حاصل می گردد.در معاهدات سرمایهگذاری طرفین به بحث از مصادره میپردازند لیکن چگونگی تدوین این بند از معاهده میتواند متفاوت باشد علی ای حال چنین بندی را به اثر نهایی آن یعنی سلب مالکیت میشناسند. در اینجا نمونهای از این بندها که در معاهدات سرمایهگذاری به کار رفته است مورد نظر قرار خواهد گرفت.
معاهده نمونه یکم:
Investments by nationals or companies of either Contracting Party shall not be expropriated in the territory of the other Contracting Party except for the public benefit and against compensation.
ترجمه: سرمایهگذاریهای سرمایهگذاران هر یک از طرفهای متعاهد در سرزمین طرف دیگر مصادره نخواهد شد مگر در راستای منفعت عمومی و در عوض پرداخت غرامت.
این عبارت که در بند 2 ماده 3 معاهده تشویق و حمایت متقابل از سرمایهگذاری میان کشورهای آلمان و تانزانیا (1965) آمده است، در سیاقی ساده مصادره را تنها در صورتی همراه با پرداخت غرامت و به هدف تامین منافع عامه باشد مورد پذیرش قرار میدهد.
معاهده نمونه دوم:
Investment of nationals or companies of either Contracting Party will not be nationalised, expropriated or subjected of measures having effect equivalent to nationalisation or in expropriation (hereinafter referred to as expropriation) in the territory of the that Party except for public purpose related to the needs of that Party and against prompt, adequate and effective compensation.
ترجمه: سرمایهگذاریهای سرمایهگذاران هر یک از طرفهای متعاهد در سرزمین طرف دیگر ملیسازی، مصادره یا مورد اقداماتی که دارای اثری معادل با ملیسازی یا مصادره باشد (که از این پس مصادره نامیده میشود) قرار نخواهد گرفت مگر در راستای منفعت عمومی مربوط به آن طرف و در عوض پرداخت غرامت کافی، فوری و موثر.
چنانچه مشاهده میشود رفته رفته کشور ها به این سو حرکت کردند که از عباراتی استفاده کنند تا مصادره غیرمستقیم را نیز در بربگیرد. همچنین فرمول هال به عنوان ضابطه پرداخت غرامت در این بند مورد پذیرش طرفین قرار گرفته است؛ بنابراین کافی، فوری و موثر قیدی است که در این معاهدات به غرامت افزوده شده است.
معاهده نمونه سوم:
Except in rare circumstances, such as the measures adopted severely surpassing the necessity of maintaining corresponding reasonable public welfare, non-discriminatory legal measures adopted by one Contracting Party for the purpose of legitimate public welfare, such as public health, safety and environment, do not constitute indirect expropriation.
ترجمه: اقدامات قانونی و غیر تبعیض آمیزی که یک طرف متعاهد در راستای رفاع عمومی مشروعی مانند محیط زیست، بهداشت و امنیت عمومی اتخاذ میکند، جز در شرایط نادر، مصادره غیرمستقیم محسوب نمیشود.
این موضوع که هرگونه سلب مالکیتی دال بر مصادره باشد و منجر به پرداخت غرامت از سوی دولت شود، طیف گستردهای از اقدامات تنظیمی دولت را در برمیگیرد. علی رغم اینکه حقوق عرفی در مواردی که نقض قوانین و جرائم کیفری رخ دهد مسئولیتی برای دولت در پرداخت غرامت مسلم نمیداند، اما هنوز بخشی از اقدامات تنظیمی دولت ممکن است تحت شمول مفهوم مصادره قرار گرفته و برای دولت ایجاد مسئولیت کنند (UNCTAD, 2000, p. 41). از این رو تلاش شده است تا از طریق این بند که در ادامه بند سلب مالکیت میآید، دایره شمول مفهوم مصادره محدود شود و میان رسالت تنظیمگری دولت و منافع سرمایهگذار تعادلی ایجاد شود.).
منابع منتخب:
[1] Nationalization
[2] Confiscation
[3] Requisition
[4] Taking property
[5] Dispossession
[6] Deprivation
[7] Institut de Droit International (1952), p. 279.
[8] موحد (۱۳۸۴)، ص. ۲۷، 45.
[9] برخی خلط دو مفهوم مصادره و ملیسازی و حمل اصطلاح مصادره بر معنایی عام را سیاست کشورهای غربی سرمایهفرست میدانند چرا که این امر منجر به پرداخت عدمالنفع حتی در فرض ملی کردن است. ببینید: (افتخار، رضا، 89-90، پاورقی ش. 481)
[10] Pereira & Gough (2013), pp. 5–6.
[11] Amoco International Finance Corporation v. The Government of the Islamic Republic of Iran (1987), para. 192; The American Independent Oil Company v. The Government of the State of Kuwait (1982), paras. 138, 194.
[12] for public purposes
[13] in a non-discriminatory manner
[14] due process of law
[15] against the payment of compensation
[16] UNCTAD (2000), p. 67; Dolzer, Kriebaum, & Schreuer (2022), p. 183.
[17] Dolzer, Kriebaum, & Schreuer (2022), p. 183; کلانتری، 1397، ص. 165.
[18] Creeping expropriation
[19] De facto expropriation
[20] Disguised expropriation
[21] Schreuer (2006), p. 111.
[22] UNCTAD (2000), p. 20.
[23] موحد (1384)، ص. 205.
[24] Amoco International Finance Corporation v. Government of the Islamic Republic of Iran (1987), para. 145; Also see: BP Exploration Company (Libya) Limited v. Government of the Libyan Arab Republic (1979), para. 111.
[25] Olin v Libya (2018), paras. 202–203; Total S.A. v. Argentine Republic (2010), para. 213.
[26] Bernhard von Pezold and others v. Republic of Zimbabwe (2015), para. 501.
[27] Dolzer & Schreuer (2012), p. 183.
[28] موحد، ۱۳۸۴، ص. ۶۴.
[29] Amoco International Finance Corporation v. Government of the Islamic Republic of Iran, 1987, para. 120.
[30] restitutio in integrum
[31]Libyan American Oil Company v. The Government of the Libyan Arab Republic (1977), para. 267-268; BP Exploration Company (Libya) Limited v. Government of the Libyan Arab Republic (1973), paras. 198-199.
[32] موحد, 1384, ص. 67،141.
نظرات
دیدگاهی برای این پست وجود ندارد.