حمایت و امنیت کامل
پژوهشگر: کیمیا موسوی
محتوای این صفحه عیناً از پژوهش ارائهشده توسط نویسنده برگرفته شده است.
ساختار و نحوه نمایش توسط سایت انجام شده و هیچ تغییری در محتوای علمی داده نشده است.
- تعریف و ماهیت حقوقی استاندارد
استاندارد حمایت و امنیت کامل (Full Protection and Security – FPS) یکی از بنیادیترین و در عین حال مناقشهبرانگیزترین تعهدات مندرج در معاهدات سرمایهگذاری بینالمللی بهشمار میآید.
بر اساس FPS، دولت میزبان موظف است از سرمایهگذاری در برابر طیفی متنوع از مخاطرات—از تهدیدهای فیزیکی ناشی از آشوبهای داخلی، خشونت جمعی و فعالیت گروههای مجرم، تا آسیبهای ناشی از رفتارهای نامتعارف نهادهای دولتی—بهصورت فعالانه و با رعایت دقت مقتضی حمایت کند. {1}
نکتهی محوری در استاندارد «حمایت و امنیت کامل» آن است که تعهد دولت، تعهد به وسیله است نه تعهد به نتیجه. به بیان دیگر، دولت تضمین نمیکند که سرمایهگذاری در هیچ شرایطی آسیب نبیند؛ بلکه متعهد میشود با دقت مقتضی و با حداکثر تلاش معقول و مقدور، از آن حفاظت کند. این رویکرد در حقوق بینالملل با عنوان دقت مقتضی (due diligence) شناخته میشود.
- هدف و فلسفه تقنینی استاندارد
اهمیت این استاندارد از آنجا ناشی میشود که امنیت سرمایهگذاری خارجی شرط لازمِ شکلگیری، تداوم و سودآوری فعالیت اقتصادی است و بیثباتی محیط میزبان میتواند هزینههای سیاسی و مالی قابلتوجهی بر سرمایهگذار تحمیل کند.
با توجه به این وضعیت، تحلیل دقیق ماهیت و حدود و ثغور استاندارد حمایت و امنیت کامل ضرورتی پژوهشی مییابد؛ ضرورتی که نه تنها برای فهم بهتر مسئولیت بینالمللی دولتها، بلکه برای ارزیابی تعادل میان حمایت از سرمایهگذاری و حاکمیت دولت میزبان اهمیت اساسی دارد.
- مبانی تاریخی و تحول استاندارد
ریشههای این تعهد به دکترین قرن نوزدهمی حقوق بینالملل دربارهی حمایت از اتباع بیگانه بازمیگردد؛ دکتری که دولتها را ملزم میکرد حداقلی از امنیت و انتظام را برای خارجیان در قلمرو خود فراهم آورند. این منطق در نیمه دوم قرن بیستم و با ظهور نخستین معاهدات دوجانبه سرمایهگذاری (BITs) از جمله معاهده ۱۹۵۹ آلمان–پاکستان صورتبندی قراردادی یافت و به یکی از ستونهای اصلی رژیم سرمایهگذاری بینالمللی تبدیل شد. {2} نقطه عطف نخست در تکوین قضایی این استاندارد با رأی AAPL v. Sri Lanka (1990) {3} رقم خورد؛ رأیی که برای اولینبار FPS را صریحاً اعمال کرد و دولت میزبان را به دلیل قصور در جلوگیری از تخریب اموال سرمایهگذار توسط نیروهای شورشی مسئول شناخت.
- عناصر تشکیلدهنده استاندارد
زمانی که از حمایت و امنیت کامل حرف میزنیم، آیا امنیت همه انواع سرمایه را مدنظر داریم یا فقط اموال فیزیکی؟ در مقابل کدام خطرات میتوان سرمایه سرمایهگذار را مصون داشت؟ آیا عبارت «کامل» در نام این استاندارد به معنای تعهد دولت میزبان به نتیجه است؟ آیا محافظت در مقابل اعمال اشخاص ثالث را نیز در بر میگیرد؟ چطور میتوان این استاندارد را تعریف کرد؟
از منظر تحلیلی، دامنهی استاندارد FPS الزاماً محدود به حفاظت فیزیکی سنتی نیست و بسته به متن معاهده و رویکرد تفسیری دیوان داوری میتواند به حوزهی ثبات مقرراتی و امنیت حقوقی نیز گسترش یابد. این توسعهی مفهومی بر این پیشفرض استوار است که سرمایهگذاری تنها با مخاطرات مادی مواجه نیست و تغییرات غیرقابل پیشبینی در چارچوب قانونی یا رفتار اداری نیز میتواند به همان اندازه برای سرمایهگذار مخاطرهآفرین باشد.
- دامنه اعمال و اثر حقوقی استاندارد
هرگاه دولت از این سطح متعارف مراقبت فرو گزارد و سرمایهگذاری در نتیجهی این قصور آسیب بیند، نقض استاندارد حمایت و امنیت کامل احراز میشود.
دامنه اعمال:
در رویهی داوری ، علیرغم پذیرش نسبی اینکه FPS میتواند از امنیت صرفاً فیزیکی فراتر رود، اجماع روشنی دربارهی حدود و ثغور تعهدات دولت در حوزهی حقوقی شکل نگرفته است. بسیاری از دیوانها همچنان بر رویکرد موردبهمورد تکیه کردهاند و ارزیابی مصداقی FPS را منوط به متن خاص معاهده، اهداف آن، انتظارات مشروع طرفین و اوضاعواحوال عینی پرونده دانستهاند.
بدینترتیب، تکامل مفهوم FPS روندی تدریجی و پروندهمحور بوده است و به نظر میرسد که در غیاب اجماع دکترینال و رویهای، مرزبندی میان حفاظت فیزیکی، امنیت حقوقی و استاندارد FET همچنان در بستر تفسیری هر پرونده رقم میخورد.
- زمان و شیوه اعمال استاندارد / تکالیف و حدود اختیارات دولت میزبان
این پرسش که چه نوع خطراتی در قلمرو استاندارد حمایت و امنیت کامل (FPS) قرار میگیرد، از مباحث بنیادی در حقوق سرمایهگذاری بینالمللی است. مطابق دکترین غالب،استاندارد حمایت و امنیت کامل دولت میزبان را موظف میکند با رعایت دقت مقتضی (due diligence) اقدام فعالانه برای حفاظت از سرمایهگذاری انجام دهد. این تعهد در دو بُعد اصلی تحلیل میشود:
- وظیفهی پیشگیری:
وظیفهی پیشگیری بدین معنا است که دولت باید همهی تدابیر احتیاطی معقول و ممکن را برای جلوگیری از بروز خسارت بهکار گیرد. این تدابیر دامنهای وسیع دارند و میتوانند شامل استفادهی مؤثر از نیروهای پلیس، واحدهای امنیتی و سایر نهادهای انتظامی برای حفاظت از اموال و فعالیتهای سرمایهگذار باشند. این وظیفه هم در برابر خطرات ناشی از اشخاص ثالث—مانند شورشیان، معترضان یا گروههای مجرم—اهمیت مییابد و هم در برابر رفتارهای آسیبزای احتمالی از سوی مقامات یا نهادهای دولتی که میتواند سرمایهگذاری را به مخاطره افکند.
- وظیفه ی تضمین پیگرد و مجازات:
وظیفهی دوم دولت در چارچوب استاندارد حمایت و امنیت کامل (FPS)، تضمین پیگرد و مجازات اشخاصی است که به سرمایهگذاری آسیب وارد کردهاند. در این بُعد، مسئولیت دولت تنها به پیشگیری محدود نمیشود؛ بلکه پس از وقوع حادثه نیز باید با جدیت اقدام کند: مرتکبان را شناسایی کند، آنها را به فرایند دادرسی مؤثر بسپارد و امکان جبران خسارت را برای سرمایهگذار فراهم آورد. بنابراین FPS ایجاب میکند که سازوکارهای قضایی و اداری کارآمد برای تعقیب مأموران دولتی متخلف و اشخاص خصوصی متعرض مهیا باشد.
مجموعهی این وظایف، استاندارد FPS را به یک تعهد مثبت و پویا بدل میسازد؛ تعهدی که بر اساس آن دولت موظف است «تمام اقدامات معقول» را برای حفاظت از سرمایهگذاری انجام دهد. این تعهد هم جنبهی عملی دارد(مانند پیشگیری از تخریب اموال، غارت، خشونت جمعی و تصرفات غیرقانونی) و هم جنبهی نهادی، زیرا مستلزم وجود یک نظام قضایی مؤثر و قابل اتکا برای رسیدگی به دعاوی سرمایهگذار است.
- رابطه استاندارد با سایر تعهدات معاهدهای
گسترش دامنه محافظتی استاندارد موردبحث به قلمرو «امنیت حقوقی» محل مناقشهی جدی بوده است. منتقدان استدلال میکنند که چنین توسعهای مرز میان استاندارد حمایت و امنیت کامل (FPS) و استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه (FET) را مخدوش میسازد و موجب همپوشانی مفهومی این دو تعهد میشود.
- معیارهای ارزیابی رفتار دولت
دقت مقتضی اقتضا میکند که سطح اقدام دولت بر مبنای خطرات و امکانات واقعی آن سنجیده شود. اگر دولت همهی اقدامات متعارف و ممکن را انجام داده باشد اما حادثهای با وجود این تلاشها رخ دهد، معمولاً نقض استاندارد FPS احراز نمیشود. در مقابل، اگر کوتاهی، بیعملی یا تأخیر دولت به تسهیل وقوع خسارت بینجامد، دولت حتی بدون آنکه مستقیماً عامل آسیب باشد، در برابر نقض تعهدات خود مسئول شناخته میشود.
همین نکته ما را به یک پرسش نظری مهم میرساند: تا چه اندازه میتوان از دولتها انتظار داشت؟ آیا استاندارد دقت مقتضی ماهیتی نسبی دارد و بر اساس اوضاعواحوال، ظرفیت نهادی و تواناییهای واقعی دولت تعیین میشود؟
پاسخ در رویهی داوری غالباً مثبت بوده است.
در مجموع، آراء نشان میدهند که تفسیر FPS در مرز میان واقعگرایی نهادی و الزامات حمایتی معاهده حرکت میکند و همچنان اختلافی بنیادین دربارهی نقطهی تعادل میان این دو وجود دارد.
- رویه داوری و آرای شاخص
گستره فیزیکی/غیر فیزیکی
در سادهترین تعریف، FPS یعنی دولت میزبان باید حمایت و امنیت کامل را برای سرمایهگذاریهای خارجی فراهم کند . این حمایت، به طور سنتی، ناظر بر حفظ تمامیت فیزیکی سرمایهگذاری در برابر تعرضات خشونتآمیز است. برای مثال، دیوان داوری در قضیه Saluka v. Czech Republic (2006) {4} تصریح کرد که استاندارد FPSاساساً در موارد آسیب ناشی از نزاعهای داخلی و خشونت فیزیکی کاربرد دارد و «صرفاً برای تضمین تمامیت فیزیکی سرمایهگذاری در برابر مداخله از طریق زور وضع شده است. همچنین این استاندارد در BG Group v. Argentina (2007) {5} و چند رأی دیگر محدود به خسارات ناشی از خشونت و تخریب فیزیکی تلقی شد. مطابق این برداشت مضیق، دولت تنها موظف است سرمایهگذار را از صدمات فیزیکی و مادی )چه توسط عوامل دولتی و چه خصوصی) حفظ کند و دامنه این محافظت به داراییهای غیرملموس، شیوههای حفاظتی غیرفیزیکی و خطرات غیرفیزیکی توسعه نمییابد.
با این حال، برداشت گستردهتری در رویه داوری شکل گرفته که FPS را شامل امنیت حقوقی و تجاری سرمایهگذاری نیز میداند.
به عنوان نمونه، دیوان Biwater v. Tanzania (2008) {6} اظهار داشت FPSضامن ایجاد یک محیط باثبات و امن از حیث فیزیکی، تجاری و حقوقی توسط دولت است.
در Siemens v. Argentina (2007) {7} نیز، به واسطه آنکه معاهده مربوطه، سرمایهگذاری را اعم از داراییهای ملموس و غیرملموس تعریف کرده بود، دیوان استدلال کرد FPS صرفاً به حفاظت فیزیکی محدود نمیشود و بیثباتسازی چارچوب قانونی سرمایهگذاری میتواند نقض FPS باشد. در این پرونده، دولت آرژانتین با اجبار زیمنس به بازنگری قراردادی بلاوجه، امنیت حقوقی سرمایهگذاری او را تضعیف کرده بود .هرچند موضوع اصلی این پرونده وظیفه دولت میزبان به فراهمسازی ثبات حقوقی جهت حفاظت از حقوق سرمایهگذار بود، دیوان پا فراتر نهاد و با توجه به این که موارد حقوق مالکیت فکری در زمره مصادیق سرمایهگذاری در ماده مربوطه فهرست شده بودند چنین تحلیل کرد که اگر موضوع پرونده ناظر بر این نوع از اموال بود نیز، FPS حفاظت از آنها را در بر میگرفت. {8} تحولی که زیمنس در تحلیل استاندارد مزبور ایجاد کرد به اینجا ختم نشد و دیوان حتی در خصوص ذات اقداماتی که باید در حفاظت از این نوع از داراییها انجام شوند نیز اظهار نظر کرد و ابراز داشت که قابل درک نخواهد بود اگر بخواهیم از تامین امنیت فیزیکی یک دارایی غیرملموس صحبت کنیم بلکه نوع امنیت (اعم از فیزیکی و غیرفیزیکی) خود را با ذات و طبیعیت سرمایهگذاری موردبحث هماهنگ میسازد. {9}
پیشگیری/واکنش دولت
در Wena Hotels v. Egypt (2002) {10} دولت مصر از نجات دو هتل سرمایهگذار از اشغال غیرقانونی توسط شرکتی وابسته به سازمان گردشگری خودداری کرد و نیروی پلیس با وجود اطلاع قبلی اقدامی نکرد. دیوان این قصور را نقض FPS دانست، چرا که دولت در پیشگیری از تعدی یک نهاد مرتبط با خود نیز مسئول است.
همینطور در Eastern Sugar v. Czech Republic {11} تصریح شد اگر دولت در جلوگیری از اقدامات زیانبار اشخاص ثالث کوتاهی کند، FPS را نقض کرده است.
در پروندهی Tecmed v. Mexico {12} سرمایهگذار ادعا کرد که مقامات مکزیک از جمله پلیس و دستگاه قضایی در مواجهه با تجمعات مخرب علیه پروژه بهموقع و مؤثر عمل نکردند و این انفعال را ناقض FPS دانست. هرچند بحث مربوط به «پیگرد قانونی» در آرای داوری نسبتاً محدود بوده است، دیوان در پروندهی Wena تصریح کرد که عدم مجازات عاملان، و حتی ارتقای برخی از آنان، نشان میدهد دولت نسبت به رفتار آنها مدارا کرده یا دستکم آن را تلویحاً تأیید کرده است. از اینرو دولت میزبان نه تنها باید پیشگیری کند، بلکه اگر علیرغم اقداماتش خسارتی رخ دهد، مکلف است عاملان را مجازات کند و حمایت حقوقی لازم را از سرمایهگذار بهعمل آورد.
دقت مقتضی/ظرفیت دولت
تقریباً همهی دیوانهای داوری بر «عرفی بودن» و «نسبی بودن» این استاندارد تأکید کردهاند. برای نمونه، دیوان رسیدگیکننده در پروندهی Ampal v. Egypt {13} صراحتاً اعلام کرد که «تعهد دولت میزبان بر پایهی استاندارد بینالمللی، تعهد به دقت مقتضی در حفاظت از سرمایهگذاری است نه مسئولیت مطلق». دیوان پس از بررسی شواهد نتیجه گرفت که دولت مصر اقدامات لازم برای حفاظت از خط لولهی گاز سرمایهگذار در برابر حملات را اتخاذ نکرده است و این قصور، نقض تعهد دقت مقتضی در قبال FPS محسوب میشود. از نظر دیوان، حتی در فضای متلاطم و پرآشوب «بهار عربی»، دولت مصر موظف بود تدابیر امنیتی گستردهتری بهکار گیرد.
رویکرد دیوانها به استاندارد حمایت و امنیت کامل بهخوبی در پروندهی شاخص Pantechniki v. Albania (2009) آشکار میشود؛ پروندهای که به موضوع غارت اموال سرمایهگذار یونانی در بستر آشوبهای گستردهی داخلی اختصاص داشت. استدلال خواهان مبتنی بر آن بود که دولت آلبانی با عدم جلوگیری از این خسارات، استاندارد FPS را نقض کرده است. با این حال، دیوان-به ریاست ژان پلسون-این ادعا را نپذیرفت و تصریح کرد که پلیس آلبانی در آن شرایط بحرانی عملاً توانایی جلوگیری از حملات را نداشت. دیوان بر این نکته تأکید کرد که ارزیابی FPS باید با لحاظ سطح توسعه، میزان ثبات و ظرفیت نهادی دولت میزبان انجام شود؛ نکتهای که در عبارت معروف رأی بهوضوح بیان شد:
«سرمایهگذاری که در منطقهای مبتلا به منازعات مدنی و حکمرانی ضعیف سرمایهگذاری میکند، نمیتواند انتظاری معادل امنیت فیزیکی لندن، نیویورک یا توکیو داشته باشد.» {14}
با وجود این، نمیتوان گفت که رویهی داوری در این خصوص کاملاً همسو است و برخی آراء گرایش به تفسیر سختگیرانهتر نشان دادهاند. نمونهی برجستهی این رویکرد در پروندهی Ampal v. Egypt مشاهده میشود؛ جایی که دیوان، علیرغم بیثباتی سیاسی گسترده پس از انقلاب و محدودیت شدید منابع دولت جدید، مصر را به دلیل حفاظت ناکافی از خط لولهی گاز مسئول شناخت. منتقدان استدلال کردهاند که دیوان Ampal عملاً استاندارد دقت مقتضی را به تعهد به نتیجه نزدیک کرد و به نسبتسنجی میان ظرفیت واقعی دولت و اقدامات مورد انتظار توجه کافی نداشته است؛ با این حال، دیوان در ظاهر همچنان به چارچوب دقت مقتضی متعهد ماند و نتیجه گرفت که حتی در شرایط فوقالعاده، دولت موظف بوده است مجموعهای از تدابیر معقول و قابل انجام را اتخاذ کند و از انجام آنها قصور ورزیده است.
- ابهامات و چالشهای تفسیری
استاندارد حمایت و امنیت کامل (FPS) در مسیر تحول خود با چالشهای مفهومی و تفسیری قابلتوجهی مواجه شده است. پرسشهایی نظیر اینکه آیا این استاندارد صرفاً ناظر به حفاظت فیزیکی است یا ابعاد حقوقی و ثبات مقرراتی را نیز در بر میگیرد، تا چه اندازه دقت مقتضیِ دولت نسبی و وابسته به ظرفیت نهادی است، و نسبت FPS با استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه (FET) چگونه تعریف میشود، همگی به مباحث محوری دکترین تبدیل شدهاند.
این گزاره سنگبنای آن چیزی است که در ادبیات حقوق سرمایهگذاری از آن با عنوان استاندارد ظرفیت دولت (State–Capacity Standard) یاد میشود. دقت مقتضی دولت میزبان باید در چارچوب توان واقعی، محدودیتهای نهادی و شرایط عینی کشور در زمان وقوع حادثه سنجیده شود. اکثر دیوانها نیز همین مسیر را دنبال کردهاند و FPS را تعهدی نسبی و انعطافپذیر دانستهاند که باید متناسب با شرایط اقتصادی–اجتماعی و امنیتی دولت میزبان تفسیر شود.
- دیدگاههای دکترین و رویکردهای نظری
این پرسش که آیا استاندارد حمایت و امنیت کامل (FPS) صرفاً شعاری خوشساخت در معاهدات سرمایهگذاری است یا واقعاً تعهدی متمایز ایجاد میکند، ذهن بسیاری از حقوقدانان را به خود مشغول کرده است. در ادبیات حقوق سرمایهگذاری، پاسخ یکدست نیست و هر جریان فکری قرائت خاص خود را عرضه میکند. در این بخش، مهمترین رویکردها و محورهای اختلافنظر دکترین درباره FPS مرور میشود.{1}{2}{3}
۱. دیدگاه سنتی: محدود به حمایت فیزیکی عرفی
نخستین طیف از نویسندگان، FPS را امتداد طبیعی قاعده عرفی حمایت از اتباع بیگانه در حقوق بینالملل عمومی میدانند. به باور این گروه، استاندارد حمایت و امنیت کامل تعهد اضافهای فراتر از حداقل استاندارد عرفی ایجاد نمیکند و صرفاً دولت میزبان را به تأمین حفاظت پلیسی متعارف ملزم میکند.{1}{2} این برداشت بهویژه در یادداشت تفسیری کمیسیون نفتا در سال ۲۰۰۱ صراحت یافته است که اعلام میکند مفاهیم رفتار منصفانه و حمایت و امنیت کامل هیچ تعهدی فراتر از «حداقل استاندارد عرفی رفتار با بیگانگان» ایجاد نمیکنند.{1}
بر مبنای این رویکرد، کارکرد اصلی FPS حمایت در برابر صدمات جانی و مالی و تضمین مداخله معقول پلیس و سایر نیروهای انتظامی محسوب میشود.{2}{3} ثبات مقرراتی، امنیت حقوقی و پیشبینیپذیری تصمیمات اداری در این قرائت در زمره کارکردهای مستقل استانداردهای دیگر، از جمله رفتار منصفانه و عادلانه، قرار میگیرد.{3}{4} این تلقی محتاطانه میکوشد همپوشانی FPS با سایر استانداردها را به حداقل برساند و در مقام تفسیر، دامنه آن را به آسیبهای فیزیکی محدود نگه دارد. رأی دیوان در پروندههایی مانند Saluka v. Czech Republic که در آن «حمایت و امنیت کامل» اساساً ناظر بر تمامیت فیزیکی سرمایهگذاری در برابر خشونت و نزاعهای داخلی تلقی شد، در همین چارچوب تحلیل میشود.{4}{5}
۲. دیدگاه موسع: شمول امنیت حقوقی و همپوشانی با FET
در مقابل، گروهی دیگر از صاحبنظران بر این باورند که FPS از آغاز تاریخی خود واجد هر دو بعد فیزیکی و حقوقی بوده است. نارتنیران جونگام در مقالهای مبسوط در سال ۲۰۱۸ استدلال کرده است که این استاندارد از ابتدا با ایده حمایت حقوقی و بهویژه تضمین دادرسی عادلانه و امکان استیفای حقوق در دادگاههای داخلی گره خورده است و پوشش هر دو نوع آسیب فیزیکی و حقوقی را توجیه میکند.{4}{6} او با بررسی معاهدات مودت قرن نوزدهم و رویه متأخر، نتیجه میگیرد که FPS در دوران معاصر نیز باید دسترسی مؤثر به محاکم، حداقلی از ثبات مقرراتی و امنیت حقوقی سرمایهگذاری را در بر گیرد.{4}{6}
نویسندگان این طیف میپذیرند که چنین تفسیر موسعی ناگزیر FPS را به رفتار منصفانه و عادلانه نزدیک میکند، اما این همپوشانی را از حیث کارکردی طبیعی و قابل قبول میدانند. به زعم آنان، هر دو استاندارد در جوهره خود معطوف به حراست از اعتماد مشروع سرمایهگذار هستند، هرچند یکی از زاویه انصاف رفتاری و دیگری از منظر امنیت و ثبات عمل میکند.{3}{4}{6} دولزر و شرور در کتاب «اصول حقوق بینالملل سرمایهگذاری» نیز FPS را در کنار FET بهعنوان بخشی از حداقل استاندارد عرفی تحلیل کرده و تأکید کردهاند که FPS میتواند متضمن الزام دولت به ایجاد یک چارچوب حقوقی متعارف و کارآمد برای حمایت از سرمایهگذار باشد، از جمله از طریق تضمین دسترسی به نظام قضایی مؤثر.{3}{7} آراءی چون Siemens v. Argentina و Vivendi II v. Argentina که در آنها بیثباتی مقرراتی و اختلال در امنیت حقوقی سرمایهگذاری ذیل FPS نیز مطرح شده، در دکترین بهعنوان تأیید عملی این قرائت گسترده مورد استناد قرار گرفته است.{3}{4}{8}
۳. ماهیت تعهد: دقت مقتضی و میزان آن
درباره ماهیت تعهد ناشی از FPS، دکترین تقریباً بر تعهد به وسیله بودن آن و نه نتیجهمحور بودن اجماع دارد؛ یعنی دولت میزبان متعهد است با دقت مقتضی از سرمایهگذاری حفاظت کند، نه آنکه نتیجه عدم وقوع هرگونه خسارت را تضمین نماید.{2}{3}{4} رویه دیوانهای داوری نیز عموماً FPS را ناظر بر اعمال «due diligence» میداند و بر این نکته تأکید میکند که استاندارد مزبور مسئولیت مطلق ایجاد نمیکند.{3}{4}
با این حال، اختلاف اصلی بر سر میزان و محتوای دقت مقتضی است که این تعهد را تعریف میکند. بخشی از نویسندگان بر انعطافپذیری این استاندارد تأکید میکنند و معتقدند سطح انتظار از دولت باید متناسب با ظرفیت نهادی، سطح توسعه و شرایط عینی هر کشور سنجیده شود؛ برخی آراء مانند Pantechniki v. Albania بهصراحت به نقش ظرفیت واقعی دولت در ارزیابی تعهدات FPS اشاره کردهاند.{4}{9} منتقدان این رویکرد هشدار میدهند که چنین انعطافی به ابهام و عدمقطعیت هنجاری منتهی میشود و ممکن است به نتایج ظاهراً متعارض در آراء مختلف بینجامد؛ این نگرانی در آثار تحلیلی متأخر درباره FPS و دکترین «due diligence» بهکرات مطرح شده است.{3}{4}{10}
این مناظره نشان میدهد که ابهام در تعیین محتوای دقت مقتضی، بهعنوان یکی از چالشهای محوری FPS در سطح دکترین شناخته شده است. برخی صاحبنظران برای کاهش این ابهام پیشنهاد کردهاند شاخصهای کمّی و کیفی روشنی، مانند تعریف دقیقتر سطح حفاظت پلیسی لازم یا معیارهای عینی برای سنجش واکنش دولت در برابر تهدیدات شناختهشده، تدوین شود؛ این نوع پیشنهادها در ادبیات تحلیلی و گزارشهای سیاستی درباره استاندارد FPS منعکس شده است.{3}{4}{10}
۴. نقش سرمایهگذار و بحث تقصیر مشترک
یکی دیگر از محورهای نوظهور در بحث دکترینال، نقش خود سرمایهگذار در حفاظت از سرمایهگذاری و امکان اعمال مفهوم «تقصیر مشترک» است. این پرسش مطرح میشود که آیا سرمایهگذار نیز موظف است اقداماتی بدیهی برای کاهش ریسک انجام دهد و در صورت ترک این اقدامات، سهمی از مسئولیت متوجه او شود. برای نمونه، در پرونده AAPL v. Sri Lanka دیوان ضمن تحلیل تعهدات دولت، به رفتار منفعلانه سرمایهگذار در اتخاذ تدابیر حفاظتی خصوصی نیز اشاره کرد، هرچند نهایتاً مسئولیت دولت را احراز نمود.{4}{11}
پس از رأی Pantechniki v. Albania که در آن داور یادآور شد نمیتوان توقع سطح امنیت لندن را در کشوری با منازعات داخلی داشت، برخی نویسندگان پیشنهاد کردهاند مفهوم تقصیر مشترک میتواند در حوزه FPS نقش ایفا کند؛ به این معنا که اگر سرمایهگذار از اتخاذ تدابیر حداقلی مانند بیمه، حفاظت خصوصی یا رعایت پروتکلهای ایمنی خودداری کند، امکان کاهش میزان مسئولیت دولت و نسبت دادن بخشی از خسارت به سرمایهگذار وجود دارد.{4}{9}{10} این رویکرد هنوز در رویه داوری جایگاه تثبیتشدهای نیافته است، اما در مباحث دانشگاهی بهعنوان راهی برای دوطرفه کردن خیابان FPS مطرح شده است.{4}{10}
۵. تفکیک FPS از استانداردهای دیگر
مبحث دیگر، نسبت FPS با سایر استانداردهای معاهدهای، بهویژه رفتار منصفانه و عادلانه و بند چتر، است. برخی صاحبنظران بر این باورند که بسیاری از وقایعی که شاکیان ذیل FPS مطرح میکنند، همزمان میتواند نقض FET یا تعهدات ناشی از بند چتر نیز تلقی شود و در عمل، شاکیان غالباً یک رشته اقدامات دولت را بهطور موازی ذیل FET و FPS صورتبندی میکنند.{3}{4}{10}
مدافعان استقلال مفهومی FPS در برابر این دیدگاه استدلال میکنند که این استاندارد بر جنبه حفاظتی و امنیتی متمرکز است، در حالی که FET بر کیفیت رفتاری دولت و انصاف تصمیمگیری متکی است. به اعتقاد آنان، میتوان فرض کرد دولتی از حیث رویه اداری رفتاری منصفانه داشته باشد، اما در فراهم کردن حفاظت معقول از سرمایهگذاری قصور ورزد و بدینترتیب فقط FPS نقض شود؛ در مقابل، ممکن است در پروندهای دیگر، دولت رفتاری خودسرانه و تبعیضآمیز داشته باشد، اما از حیث امنیت فیزیکی کوتاهی نکند و صرفاً FET نقض شود.{3}{4} رویه داوری در عمل میان این دو الگو در نوسان بوده است.
در پرونده BG Group v. Argentina، دیوان اقدامات اقتصادی دولت از جمله کنترل ارز را برای FPS ذیربط ندانست و این استاندارد را محدود به حمایت فیزیکی تلقی کرد، در حالی که همان اقدامات در چارچوب بحث رفتار منصفانه و عادلانه مورد ارزیابی قرار گرفت.{4}{5}{12} در نقطه مقابل، دیوان در Vivendi II v. Argentina با الهام از متنی که FPS را بدون قید به «حمایت و امنیت کامل» تعمیم میداد، بیثباتی ناشی از مداخلات دولت در چارچوب رژیم تنظیمی و قراردادی را همزمان نقض FET و نقض FPS ارزیابی کرد و استدلال نمود که محدود کردن FPS به مداخله صرفاً فیزیکی با الفاظ معاهده سازگار نیست.{4}{8}
این نوع آراء مرز میان FPS و FET را در حوزه صدمات غیرفیزیکی تیره میکند و زمینه بحثهای نظری تازهای فراهم میآورد. برخی متون معاهدهای جدید، بهویژه در موافقتنامههای آزاد تجاری، صراحتاً FPS و FET را ذیل «حداقل استاندارد عرفی» قرار داده و تأکید کردهاند که این دو مفهوم تعهدی فراتر از آن ایجاد نمیکنند؛ این رویکرد در اسنادی مانند یادداشت تفسیری نفتا و برخی موافقتنامههای اخیر (مانند موافقتنامه سرمایهگذاری کره–ایالات متحده) قابل مشاهده است.{1}{13}
مجموع این اختلافنظرها نشان میدهد که FPS هنوز در مرحله تثبیت مفهومی قرار دارد و جهتگیری آینده آن تا حد زیادی به انتخابهای تفسیری دیوانها و ملاحظات سیاستگذاری دولتها بستگی دارد. ادبیات اخیر – از مقالات تحلیلی تا گزارشهای سیاستی – نشان میدهد که موضوعاتی مانند حدود شمول امنیت حقوقی، معیارهای دقت مقتضی و نسبت FPS با FET همچنان محور بحثهای زنده در دکترین حقوق سرمایهگذاری بینالمللی است.{3}{4}{10}
- استاندارد در معاهدات نمونه و تطبیقی
عبارت حمایت و امنیت کامل در هر معاهدهای ممکن است کمی متفاوت ادا شود. در این بخش، سه نمونه واقعی از بند FPS در معاهدات سرمایهگذاری مختلف دنیا را بررسی میکنیم که هر یک با دیگری تفاوتهایی دارد:
معاهده نمونه ۱ : بند استاندارد و سنتی full protection and security
Each Contracting Party shall ensure full protection and security for the investments of investors of the other Contracting Party in its territory.
ترجمه: هر یک از طرفهای متعاهد باید حمایت و امنیت کامل را برای سرمایهگذاریهای سرمایهگذاران طرف متعاهد دیگر در سرزمین خود تضمین کند.
این فرمول ساده و رایج در بسیاری از معاهدات (از جمله معاهده ۲۰۱۸ آرژانتین–ژاپن){1} به چشم میخورد. در این عبارت کوتاه، تعهد کلی دولت به اعطای حمایت و امنیت کامل بدون توضیح اضافی بیان شده است.
معاهده نمونه ۲ : محافظت مستمر و اشاره به ممنوعیت اقدامات ناروا
Such investments, goods, rights and interests shall also enjoy continuous protection and security, excluding all unjustified or discriminatory measures which would de jure or de facto hinder their management, maintenance, use, enjoyment or liquidation. –
ترجمه: اینگونه سرمایهگذاریها، اموال، حقوق و منافع همچنین باید از حمایت و امنیت مستمر برخوردار شوند و هرگونه اقدام غیرموجه یا تبعیضآمیزی که قانوناً یا عملاً مانع اداره، نگهداری، بهرهبرداری، انتفاع یا تصفیه آنها شود منتفی است
این عبارت از معاهده ۱۹۷۷ بین بلژیک-لوکزامبورگ و مصر {2} گرفته شده است. همانطور که ملاحظه میشود، علاوه بر تأکید بر حمایت مستمر، معاهده صراحتاً دولت را از اقدامهای خودسرانه یا تبعیضآمیز که به سرمایهگذاری لطمه زند برحذر میدارد. بنابراین FPS در این متن با شرط عدم خدشه توسط اقدامات ناروا تکمیل شده است.
معاهده نمونه ۳ : عبارت مشتمل بر امنیت حقوقی
Investments by investors of either Party shall enjoy full protection and legal security in the territory of the other Party. Neither Party shall in any way impair by arbitrary or discriminatory measures the management, operation, use or enjoyment of such investments.
ترجمه: سرمایهگذاریهای متعلق به سرمایهگذاران هر یک از طرفین، از حمایت کامل و امنیت حقوقی در قلمرو طرف دیگر برخوردار خواهند بود. هیچ یک از طرفین نباید از طریق اقدامات خودسرانه یا تبعیضآمیز به هیچ وجه اداره، بهرهبرداری، استفاده یا انتفاع از چنین سرمایهگذاریهایی را مختل نماید.
این فرمول را معاهده ۱۹۹۱ آلمان–آرژانتین{3} به کار برده است . وجه تمایز آن، گنجاندن صریح واژه «امنیت حقوقی» در کنار حمایت کامل است که بیانگر تعهد دولت به تضمین ثبات و قابلیت پیشبینی چارچوب قانونی برای سرمایهگذار خارجی است . این قید مبنای دیوان ICSID در پرونده زیمنس برای برداشت گستردهتر از FPS شد. بند فوق همچنین یک تعهد منفک عدمایجاد مانع ناروا را نیز اضافه کرده است که مکمل FPS محسوب میشود.
- استاندارد FPS در معاهدات سرمایه گذاری ایران
اکثر موافقتنامههای دوجانبه تشویق و حمایت متقابل سرمایهگذاری (BITs) ایران، دارای یک شرط استاندارد حمایت و امنیت کامل (FPS) هستند (یعنی بدون ارجاع به حقوق داخلی). سه موافقتنامه ایران (با فدراسیون روسیه، فرانسه و جمهوری آذربایجان) هیچ اشارهای به FPS ندارند. سایر موافقتنامهها FPS مبتنی بر حقوق داخلی را در بر میگیرند.
نمونه هایی از انواع شروط FPS در معاهدات ایران:
- حمایت: موافقتنامه ایران-سنگاپور (۲۰۱۶)
- حمایت کامل: موافقتنامه ایران-اتریش (۲۰۰۱)
- حمایت قانونی کامل: موافقتنامه ایران-افغانستان.
- حمایت کامل و مستمر: موافقتنامه ایران-فنلاند
- حمایت و امنیت: موافقتنامه ایران-آلمان (۲۰۰۲)
- حمایت و امنیت کامل: موافقتنامه ایران-اسلواکی (۲۰۱۶)
- جمعبندی و چشمانداز آینده استاندارد
استاندارد حمایت و امنیت کامل (FPS) یکی از بنیادیترین و در عین حال مناقشهبرانگیزترین تعهدات در معاهدات سرمایهگذاری بینالمللی بهشمار میآید. این استاندارد دولت میزبان را ملزم میکند که با بهکارگیری تمامی ظرفیتهای معقول و قابل انتظار، از سرمایهگذار در برابر انواع صدمات حفاظت نماید؛ صدماتی که ممکن است ناشی از آشوبهای داخلی، جرایم سازمانیافته، حملات تروریستی یا حتی اقدامات نهادهای دولتی باشند.
تحول تاریخی این استاندارد نشان میدهد که به تدریج از یک مفهوم محدود به «حفاظت فیزیکی» به سوی پوشش جنبههای حقوقی، ثبات مقرراتی و پیشبینیپذیری اداری گسترش یافته است. با این حال، این توسعهی کارکردی هنوز به مرحلهی تثبیت کامل نرسیده است و برخی معاهدات جدید، با صراحت، دامنهی FPS را به حفاظت پلیسی در چارچوب حقوق بینالملل عرفی محدود کردهاند. این امر بیانگر آن است که برداشت گسترده از FPS همچنان محل اختلاف دکترینال و رویهای باقی مانده است.
با وجود این تفاوتها، نقطهی اشتراک تفاسیر مختلف را میتوان در یک اصل بنیادین خلاصه کرد: تعهد دولت به مراقبت معقول یا دقت مقتضی. (due diligence) بر اساس این اصل، دولت میزبان بیمهگر مطلق سرمایهگذار خارجی نیست و نباید انتظار شود نتیجهی قطعیِ امنیت کامل را تضمین کند؛ اما موظف است نقش یک نگهبان هوشیار را ایفا کرده و سطح مراقبتی را فراهم آورد که متعارف، ممکن و متناسب با شرایط واقعی کشور باشد..
منابع منتخب:
{1} Weeramantry, R. (2021). Full Protection and Security and Its Overlap with Fair and Equitable Treatment. In J. Chaisse, L. Choukroune & S. Jusoh (Eds.), Handbook of International Investment Law and Policy {pp 8-11}
{2}Schreuer, C. (2010). Full Protection and Security. Journal of International Dispute Settlement, 1(1), 1–17. (see pp. 2–3)
{3} Asian Agricultural Products Ltd. v. Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Award, 27 June 1990, §§ 72–84, 90–97
{4}Saluka Investments BV v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17 March 2006, §§ 483–484, 490–494
{5}BG Group Plc v. Argentina, UNCITRAL, Final Award, 24 December 2007, §§ 427–429
{6}Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award, 24 July 2008, §§ 729–731
{7}Siemens A.G. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, 6 February 2007, §§ 303–308; 320–330
{8}Siemens Award, §§ 331–334
{9}Siemens Award, § 332
{10} Wena Hotels v. Egypt, ICSID ARB/98/4, Award, 8 Dec 2000, §§ 84–85, 95–96, 110, 150–151
{11} Eastern Sugar v. Czech Republic, Partial Award, 27 Mar 2007, §§ 264, 268
{12} Tecmed v. Mexico, ICSID ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, §§ 173–176
{13} Ampal v. Egypt, ICSID ARB/12/11, Award on Liability, 21 Feb 2017, §§ 245–246, 248–249, 253–259
{14} Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Albania, ICSID Case No. ARB/07/21, Award, 30 July 2009, § 77
{1} NAFTA Free Trade Commission. (2001, July 31). Notes of interpretation of certain Chapter 11 provisions (Art. 1105(1)).
{2} Alreshaid, N. (2021). Revisiting the notion of full protection and security of foreign investments. Florida Journal of International Law, 33(1), 1–46.
{3} Schreuer, C. (2010). Full protection and security. Journal of International Dispute Settlement, 1(2), 353–(ff.).
{4} Malik, M. (2011). The full protection and security standard comes of age: Yet another challenge for states in investment treaty arbitration? IISD Best Practices Series, 1–18.
{5} Saluka Investments BV v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17 March 2006, paras. 483–484.
{6} Junngam, N. (2018). The full protection and security standard in international investment law: What and who is investment fully protected and secured from? American University Business Law Review, 7(1), 1–(ff.).
{7} Dolzer, R., & Schreuer, C. (2012). Principles of international investment law (2nd ed.). Oxford University Press.
{8} Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic (Vivendi II), ICSID Case No. ARB/97/3, Award, 20 August 2007, para. 7.4.12.
{9} Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Republic of Albania, ICSID Case No. ARB/07/21, Award, 30 July 2009, paras. 71–84.
{10} Lim, K. S. (2019). Armed conflicts and customary international law on investment: Codification and fragmentation of “protection and security”. In K. Fach Gómez, A. Gourgourinis, & C. Titi (Eds.), International investment law and the law of armed conflict (European Yearbook of International Economic Law), 536–586.
{11} Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Award, 27 June 1990.
{12} BG Group Plc v. Republic of Argentina, UNCITRAL, Final Award, 24 December 2007, paras. 323–324.
{13} Feldman, M. (2014). Substantive obligations – Full protection and security. In Korea–United States Free Trade Agreement, Chapter 11 (Minimum standard of treatment commentary), esp. Art. 11.5(2).
{1} Argentina–Japan Bilateral Investment Treaty. (2018). Agreement between Japan and the Argentine Republic for the Promotion and Protection of Investment, Art. 4(2).
{2}Agreement between the Belgo-Luxembourg Economic Union and the Arab Republic of Egypt on the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments, Cairo, 28 February 1977, Art. 1(2).
{3}Germany–Argentina BIT. (1991). Treaty between the Federal Republic of Germany and the Argentine Republic concerning the Promotion and Reciprocal Protection of Investments, Art. 4(1)–(2).
نظرات
دیدگاهی برای این پست وجود ندارد.